L'interview du mois de juillet : Sabrina Dougados

Interview d'expert

En ce mois de juillet, c’est avec Sabrina Dougados, avocate associée du cabinet Fromont Briens, spécialisée en droit de la formation professionnelle que nous avons échangé.

Les événements récents laissent penser que 2022 sera l'année du contrôle et de la régulation sur un marché de la formation professionnelle en profonde transformation. Pouvez-vous nous rappeler, en quelques mots, ce dont il s'agit ?

Le marché de la formation professionnelle est un marché réglementé, ouvert aux structures disposant d'un numéro de déclaration d'activité. C'est aussi un marché subventionné et régulé selon des enveloppes de financement dont les fourchettes de taux sont définis par les textes et dont les quantum sont affectés chaque année par catégorie de dispositifs à financer.

L'État et les grands financeurs du marché (Caisse des Dépôts, OPCO, ATPro, Pôle Emploi, fonds d'assurance formation, régions, etc.) sont donc dotés de prérogatives de régulation et de contrôle (à géométrie variable), pour faire en sorte les fonds publics soient utilisés conformément à leur affectation.

Le périmètre de contrôle varie en fonction des acteurs : là où les financeurs contrôlent généralement sur service fait pour s'assurer de la réalité des actions déclarées et du respect du cadre réglementaire applicable, d'autres exercent des actions de régulation plus globales - à l'image de France Compétences compétent sur les questions de coûts de l’apprentissage, de qualité et de certification professionnelle.

Ceci étant dit, les prérogatives et moyens de contrôle ainsi que les sanctions applicables ne sont pas les mêmes pour tous les financeurs. Pour ne citer qu'un seul exemple : la Caisse des Dépôts, qui dispose de conditions générales qui sont propres au CPF dont elle a la charge, peut prononcer une sanction de déréférencement à durée déterminée ce qui a pour conséquence d’interrompre tous les financements dont bénéficie l’organisme de formation déréférencé ; à l'inverse, les OPCO exercent leur contrôle pour chaque dossier financé.

Quel regard portez-vous sur les récentes actions de la Caisse des Dépôts, notamment sur les actions de formation pour les créateurs et repreneurs d’entreprise (ACRE) ?

Après deux années d'installation, la Caisse des Dépôts a décidé d'investir le champ du contrôle de manière massive. L'effet recherché est clair : s'attaquer aux abus, dissuader les fraudeurs et montrer que le CPF fait l'objet, désormais, d'un contrôle strict et continu.

En l'absence de fondements légaux, la Caisse des Dépôts jouit d'un important pouvoir de contrainte contractuelle, formalisé dans les conditions générales du CPF.

Sur la procédure ACRE, plus spécifiquement, ce sont 3.500 lettres d'observations (sur environ 5.000 organismes de formation dispensant des ACRE) qui ont été envoyées et de nombreuses procédure contradictoires ouvertes suite à la publication du décret ministériel en date du 22 avril dernier. Ce texte réglementaire permet de conférer un fondement textuel sur les formations portant sur des compétences « métiers » inéligibles à l’ACRE, contrairement aux formations portant sur des compétences transverses du chef d'entreprise. A noter que le décret du 22 avril dernier n'a pas d'effet rétroactif, et qu'un organisme de formation ne peut être sanctionné pour des actions réalisées antérieurement à la date d’entrée en vigueur du texte réglementaire.

Je profite de l'occasion pour rappeler que le décret du 22 avril n'a pas d'effet rétroactif, et qu'un organisme de formation ne peut être sanctionné pour des actions antérieures à sa date de publication.

L'ampleur de cette action donne le sentiment d'une procédure largement industrialisée, qui, bien que graduelle, produit des effets de bord susceptibles de générer un certain nombre de contentieux…

Si les événements récents mettent l'accent sur les activités de contrôle de la Caisse des Dépôts et France Compétences, qu'en est-il des services de l'Etat ?

L'État continue bien entendu de contrôler, sur service fait, les organismes de formation détenteur d'un numéro de déclaration d'activité. Selon les derniers chiffres disponibles (2020), la DGEFP (Délégation générale à l'emploi et à la formation professionnelle) et les DR(I)EETS et DEETS (ex-Direccte/Dieccte) ont engagé 1.152 contrôles portant sur 309,7 millions d’euros de contributions légales des employeurs et des indépendants.

A noter que, suite à la dernière réforme, les services de l'État ont élargi leur périmètre d’action à celui des CFA et de l'apprentissage.

NDLR : l’éventail de sanctions à disposition des services de l’État est assez large et dépend de la nature de l’infraction constatée. Quelques exemples :

Toute infraction aux dispositions relatives au règlement intérieur est passible d’une amende pénale de 4500€.

En cas d’inexécution, totale ou partielle, d’une prestation de formation du fait de l’organisme prestataire, celui-ci remboursera au cocontractant les sommes indûment perçues.

Pour en savoir plus, vous pouvez consulter les guides mis à disposition des organismes de formation par les DR(I)EETS (ex. DRIEETS).

Quel conseil pouvez-vous adresser aux organismes de formation concernés par les sanctions prononcées sur l'ACRE et qui s'engagent dans les procédures de recours gracieux ou contentieux qui leur sont ouvertes ?

Rappelons tout d’abord que la Caisse des Dépôts dispose, dans ses conditions générales, d’un arsenal de sanctions graduelles assez large : dépublication des offres concernées, déréférencement de l’OF, signalement de l’irrégularité aux services de l’Etat, non-paiement des actions de formation, remboursement des sommes indûment perçues.

📌Mon principal conseil aux organismes de formation qui s’engagent dans ses voies de recours, c'est avant tout de comprendre les fondements de la décision administrative de la Caisse des Dépôts pour apporter des réponses précises aux faits reprochés.

Même si le caractère massif de la procédure produit nécessairement des “effets indésirables” auprès d'organismes de formation de bonne foi, je recommande de partir des griefs exposés pour y apporter des éléments de réponse circonstanciés nouveaux.

Je recommande également aux organismes de formation de procéder à un toujours difficile mais indispensable travail d'introspection, pour travailler de manière lucide sur les manquements relevés, dans une logique d’amélioration continue.

L'intensité actuelle des contrôles et la pression exercée par les régulateurs va-t-elle se maintenir dans le temps ?

Le caractère massif et coordonné des contrôles que l'on constate actuellement est clairement conjoncturel, de la part d'acteurs désormais installés, qui veulent endosser pleinement leur rôle de régulateur et envoyer des messages clairs aux parties prenantes du marché. Cette vague devrait être suivie d'une phase de stabilisation dans les contrôles et de contentieux, qui créera de la jurisprudence et permettra de clarifier certaines règles et certains cas d'usage.

Il est important de relier l'intensité de ces pratiques de régulation au contexte plus global de non soutenabilité financière du système, récemment pointé du doigt par la Cour des comptes.

À ce jour en effet, l'ensemble de la contribution légale ne permet pas de couvrir tout ce qui doit être financé. Il est donc logique que les systèmes dérogatoires aux certifications professionnelles soient les premiers dans le viseur : ACRE (premier semestre 2022), bilan de compétences (à venir), permis de conduire.

De nombreux acteurs du marché se mobilisent pour proposer des compléments aux dispositions de la loi de 2018 afin de clarifier les règles, de limiter les fraudes et abus et de toujours mieux dépenser l'argent public et/ou mutualisé.

Avec l'entrée en vigueur de Qualiopi, de nouveaux acteurs sont apparus sur le marché qui mettent à disposition, en recourant aux mécaniques de sous-traitance, leur certification Qualiopi. Quel est votre point de vue sur ces pratiques ?

La sous-traitance est légalement permise dans le cadre d'activités de formation.

Ce système de mise à disposition de certification Qualiopi s'appuie néanmoins sur des pratiques qui posent question. En effet, dans le cadre d'une relation de sous-traitance, celui qui sous-traite doit se comporter comme maître d'œuvre et non comme acheteur. Il doit être ainsi capable de mettre en place un cahier des charges clair à son sous-traitant et être en maîtrise sur le mode opératoire et les conditions de déploiement de la prestation sous-traitée.

Les mécanismes d'achat/revente sur lesquels reposent ces nouvelles pratiques font donc porter un risque fort, notamment de requalification, sur les structures qui sous-traitent puisque c'est toujours l'organisme de formation donneur d’ordre qui reste intégralement responsable des agissements de son sous-traitant.

Les conditions générales du CPF (Version 7 04/2022) interdisent déjà la sous-traitance en cascade (sous-traitance de sous-traitance (art. 3.1). Je ne serais pas étonnée que, dans le cadre d’une prochaine mise à jour, la Caisse des Dépôts intègre des dispositions pour limiter voire interdire ces pratiques d’achat/revente.

NDLR : La requalification d’un contrat de sous-traitance en contrat de travail se traduit par un redressement des charges sociales (Urssaf) et fiscales éludées par le donneur d’ordre.

La fausse sous-traitance est constitutive du délit de travail dissimulé, le donneur d’ordre est alors passible d’une peine d’emprisonnement de 3 ans et de 45 000 € d’amende.

Sur un tout autre sujet : des rumeurs circulent, depuis quelques mois, à propos d’une disparition de l'exonération de TVA pour les organismes de formation (Art. 261.4.4 a du Code général des impôts - CGI). Qu'en est-il exactement ?

Si effectivement on en a parlé dernièrement, ce sujet n'est pas nouveau.

Pour faire simple, le droit d'option ouvert par le CGI est un système inédit au niveau européen, qui contrevient aux dispositions d'une directive communautaire de 2006, mise à jour en 2017. Le transfert de la collecte des contributions légales par les URSSAF, acté par la loi de 2018, a relancé le débat sur cette exception “à la française”.

Le ministère du Travail semble néanmoins vouloir s'appuyer sur une récente jurisprudence roumaine pour maintenir ce droit d'option ouvert aux organismes de formation. À suivre...

NDLR : nous ne manquerons pas de revenir sur ce sujet dans les prochains numéros de 23 s'il devait y avoir du nouveau sur la question.

Quels conseils pourriez-vous donner aux organismes de formation qui nous lisent ?

Comme je vous le disais précédemment, les organismes de formation qui font l'objet de contrôles doivent essentiellement faire la preuve de la réalité des actions qu'ils ont vendues.

Si la feuille d'émargement fait largement autorité pour les formations en présentiel - même si la méthode du faisceau de preuves conduit le contrôleur à élargir son contrôle à d'autres pièces, la donne est un peu différente pour les formations organisées en tout ou partie en distanciel.

Je conseille donc vivement aux organismes de formation concernés de porter un œil très critique sur la façon dont ils formalisent, à toutes les étapes du déploiement de leurs actions, les preuves de réalisation.

📌Le déploiement d’émargements dématérialisés vérifiés par signature électronique constitue une piste intéressante pour produire les mêmes effets qu’une signature originale.

J’attire enfin l’attention sur le fait que les contrôles automatiques réalisés par certains financeurs (dont la Caisse des Dépôts) ne sauraient suffire à conforter les organismes de formation sur la qualité de leurs preuves en cas de contrôle plus approfondi. D’ailleurs nombreux sont les organismes de formation récemment sanctionnés sur les ACRE qui avaient jusqu’alors satisfait les contrôles de routine réalisés sur dossiers.

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Rédigé par
Rémi
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